Das Bundeskabinett hat den Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts beschlossen, nachdem dieser im Kreis der Bundesressorts abgestimmt und in einigen Punkten verändert worden war. Grundlage des Gesetzentwurfs sind die Eckpunkte zur Reform des Vergaberechts, die die Bundesregierung am 7. Januar dieses Jahres beschlossen hatte.
Grund für die Modernisierung des Vergaberechts ist die Umsetzung der EU-Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU in deutsches Recht. Das neue Vergaberecht soll anwenderfreundlicher sein und bürokratischen Aufwand verringern. Kern des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes ist die Neufassung des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Dieser wird jedoch nicht etwa schlanker, sondern wächst von 45 Paragrafen auf 90 Paragrafen an. Das Bemühen des Gesetzgebers, das GWB logischer zu strukturieren, ist jedoch trotz des deutlich größeren Umfangs erkennbar.
Einführung der eVergabe in das GWB
§ 97 leitet den vierten Teil des GWB wie bisher mit den Grundsätzen des Vergaberechts ein. § 97 Abs. 1 wird um den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Verhältnismäßigkeit ergänzt. § 97 Abs. 5 führt die eVergabe in das GWB ein. Hier wird der Grundsatz der elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren umgesetzt, der in den drei EU-Richtlinien genannt wird. In jedem Stadium eines Vergabeverfahrens sollen Auftraggeber und Unternehmen ausschließlich elektronische Mittel zur Kommunikation nutzen. Dies betrifft insbesondere die elektronische Erstellung und Bereitstellung der Bekanntmachung und der Vergabeunterlagen, die elektronische Angebotsabgabe und die elektronische Vorbereitung des Zuschlags. Ausnahmen von dieser Regel sind ebenso erfasst wie besondere Übergangsfristen.
Der Gesetzentwurf wurde hier um einen wichtigen Zusatz ergänzt: „Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen“. Danach ist der Gesetzgeber unter anderem befugt, Vergabeverfahren hinsichtlich des Speicherns und Austauschens von Daten zu regeln. Diese Ergänzung verdeutlicht, dass die elektronische Kommunikation nicht für alle Vergaben im Oberschwellenbereich verpflichtend ist: Für Konzessionsvergaben sowie Vergaben von verteidigungs- und sicherheitsspezifischen Aufträgen sehen die EU-Richtlinien keine Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation vor, die Mitgliedsstaaten haben jedoch die Möglichkeit die elektronische Kommunikation für die Konzessionsvergabe verpflichtend zu machen.
Neustrukturierung und Definition der Begriffe Auftraggeber und öffentlicher Auftrag
Eine weitere Neuerung im GWB betrifft den Auftraggeberbegriff. Der neue § 98 definiert als übergeordnete Kategorie den Begriff Auftraggeber, der in den folgenden Paragrafen unterteilt wird in öffentliche Auftraggeber
(§ 99), Sektorenauftraggeber (§ 100) und Konzessionsgeber (§ 101). Diese Neustrukturierung verbessert die Übersichtlichkeit und Lesbarkeit für den Anwender. Notwendig wird sie außerdem, weil die Richtlinie 2014/23/EU Konzessionsgeber unterteilt in „öffentliche Auftraggeber“ und „Auftraggeber“, die einer Sektorentätigkeit nachgehen und zu deren Zweck Konzessionen vergeben.
Die Neustrukturierung des Auftraggeberbegriffs erfordert eine neue Definition des Begriffs des öffentlichen Auftrags: § 103 definiert öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe, § 104 verteidigungs- und sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge und § 105 Konzessionen im Sinne des GWB.
In § 103 Abs. 5 werden Rahmenvereinbarungen erstmals definiert. Diese stellen selbst keinen Beschaffungsprozess dar, haben jedoch zur Folge, dass auf ihrer Grundlage erteilte Einzelaufträge einem vereinfachten Vergabeverfahren unterliegen können, und unterliegen damit wettbewerblichen Verfahrensregeln. Die Festschreibung der Rahmenvereinbarung im GWB verdeutlicht, dass sie nicht nur für Liefer- und Dienstleistungen möglich sein soll, sondern auch für Bau- und freiberufliche Leistungen.
In-house-Geschäfte und interkommunale Zusammenarbeit
§ 108 regelt erstmals die von der Anwendung des Vergaberechts ausgeschlossene öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit (In-house-Geschäfte und interkommunale Kooperationen). Der Paragraf regelt die Voraussetzungen, um die Anwendung des Vergaberechts auszuschließen. Die neuen Vorschriften schaffen Klarheit, wo bisher häufig Unsicherheit herrschte. Die europäischen Vorgaben werden dazu möglichst eins zu eins übernommen. Unterschieden wird zwischen der Zusammenarbeit auf vertikaler und horizontaler Ebene. Die Absätze 1 bis 5 regeln die Zusammenarbeit auf vertikaler Ebene, also verschiedene In-house-Konstellationen, Absatz 6 regelt die horizontale Zusammenarbeit, bei Beteiligung von Kommunen auch interkommunale Zusammenarbeit genannt.
Verfahrensarten und freie Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren
§ 119 benennt die zulässigen Vergabeverfahrensarten: offenes Verfahren, nicht offenes Verfahren, Verhandlungsverfahren, wettbewerblicher Dialog und – neu hinzugekommen – Innovationspartnerschaft.
Im Einklang mit dem EU-Recht wird der Vorrang des offenen Verfahrens aufgegeben: In § 119 Abs. 2 wird erklärt, dass Auftraggeber zwischen offenem und nicht offenem Verfahren wählen dürfen. Entscheidend dafür ist, dass das nicht offene Verfahren einen vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb erfordert. Die übrigen Verfahrensarten sind weiterhin nur zulässig, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen.
Leistungsbeschreibung und Bietereignung
In § 121 wird der bisher im vierten Teil des GWB nicht enthaltene Begriff der Leistungsbeschreibung eingeführt. Nach § 121 Abs. 1 muss die Leistungsbeschreibung alle Angaben enthalten, die für die Angebotserstellung erforderlich sind. Die Leistung muss vollständig und so eindeutig beschrieben werden, dass sie von allen Bietern im gleichen Sinn verstanden wird und eingehende Angebote miteinander vergleichbar sind.
Bezüglich der Eignung der Bieter übernimmt der GWB-Entwurf die Systematik der EU-Richtlinien. In § 122 werden die beiden Grundanforderungen Fachkunde und Leistungsfähigkeit aufgeführt. Die Paragrafen 123 und 124 führen zwingende und fakultative Ausschlussgründe auf. Diese Regelungen werden ergänzt durch die Anforderungen an die Selbstreinigung (§ 125), also an die Maßnahmen, die ein Unternehmen ergreift, um seine Integrität wiederherzustellen und Fehlverhalten für die Zukunft auszuschließen. Diese Regelungen waren bisher nicht festgeschrieben, sondern mussten aus der Rechtsprechung abgeleitet werden.
Regelungen zu Auftragsänderungen und Kündigungen von öffentlichen Aufträgen
Die §§ 132 und 133 enthalten die neuen Regelungen zu Auftragsänderungen und Kündigungen von öffentlichen Aufträgen. So ist ein neues Vergabeverfahren erforderlich, wenn während der Vertragslaufzeit eines öffentlichen Auftrags wesentliche Änderungen an diesem vorgenommen werden. Nach § 133 können öffentliche Auftraggeber künftig in bestimmten Fällen öffentliche Aufträge während der gesamten Laufzeit kündigen.
Vereinfachtes Verfahren und Ausnahmeregelungen
Artikel 74 der Richtlinie 2014/24/EU, der die Einführung eines vereinfachten Verfahrens für bestimmte Auftragsgegenstände vorsieht, wird in § 130 und § 153 des Gesetzentwurfs aufgegriffen. Bei der Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen (künftig auch Postdienstleistungen) hat der Auftraggeber die Wahl zwischen den wettbewerblichen Verfahren. Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist jedoch nur zulässig, wenn die gesetzlichen Vorausstzungen erfüllt sind.
In §§ 136 ff. werden Vorschriften für besondere Fälle aufgeführt, die etwa die Ausnahmen vom Vergaberecht für Sektorenauftraggeber und anwendbare Verfahrensarten betreffen. Außerdem werden hier die Ausnahmen für Konzessionen und verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge geregelt. Im Hinblick auf das Nachprüfungsverfahren sieht § 160 vor, dass erkannte Verstöße vor dem Einreichen des Nachprüfungsantrages zu rügen sind.
Im Herbst dieses Jahres soll das Gesetzgebungsverfahren in Bundestag und Bundesrat beginnen.
