Der Auftraggeber ist im Falle eines zweistufigen Verfahrens nicht verpflichtet sämtliche Vergabeunterlagen bereits mit der Auftragsbekanntmachung elektronisch bereitzustellen, so der Vergabesenat des OLG Düsseldorf am 17.10.2018.
Lediglich diejenigen Unterlagen, die für eine Entscheidung über eine Bewerbung um Teilnahme benötigt werden, müssen elektronisch kostenlos verfügbar sein.Erforderlich aber auch ausreichend sind daher sämtliche Angaben, die dem Unternehmen eine belastbare Entscheidung ermöglichen, ob es aus unternehmerischer Sicht sinnvoll ist, in den Teilnahmewettbewerb einzutreten, um die Chance zu erhalten, zur Abgabe eines Angebots aufgefordert zu werden.
Sachverhalt
Vom Auftraggeber wurde bei der Ausschreibung von Reinigungsleistungen in einem nicht offenen Verfahren vorerst nur ein Bewerbungsvordruck zum Download bereitgestellt. In der Auftragsbekanntmachung wurde erklärt, dass die vollständigen Vergabeunterlagen nur den im Teilnahmewettbewerb ausgewählten Bewerbern zur Verfügung gestellt werden. Es folgte eine Rüge des bisherigen Reinigungsdienstleisters als Verstoß gegen § 41 Abs.1 VgV. Infolgedessen publizierte der Auftraggeber die Leistungsbeschreibung und die Teilnahmebedingungen mit Angaben zur Wertungsmethodik. Die Vertragsbedingungen wurden nicht veröffentlicht. Darin sah das rügende Unternehmen weiterhin einen Vergabeverstoß und beantragte eine Nachprüfung des Verfahrens. Im Nachprüfungsverfahren gab das Unternehmen an, dass es die Vertragsbedingungen benötige, um eine Entscheidung über die Bewerbung zu treffen.
Entscheidung der Vergabekammer
Die Vergabekammer Westfalen (Beschluss vom 26.03.2018 VK1-47/17 und VK1-1/18) hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Der öffentliche Auftraggeber ist nach § 41 Abs. 1 VgV lediglich dazu verpflichtet, das offenzulegen, was er bereits zur Verfügung hat. Der öffentliche Auftraggeber sei nach keiner Vorschrift rechtlich verpflichtet, im Falle eines nichtoffenen Verfahrens bereits alle Unterlagen zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung zusammengestellt zu haben.
Die darauffolgende Beschwerde des Bieters hat das OLG Düsseldorf zurückgewiesen. § 41 Abs. 1 VgV allein gebe keinen Aufschluss darüber, welche Vergabeunterlagen mit der Auftragsbekanntmachung über eine elektronische Adresse zur Verfügung gestellt werden müssen. Welche Unterlagen und Angaben zu den nach § 41 VgV bereitzustellenden Vergabeunterlagen gehören, regele vielmehr § 29 VgV und richte sich damit danach, ob die Angaben erforderlich sind, um dem Bewerber eine Entscheidung über die Teilnahme an dem Vergabeverfahren zu ermöglichen.
Dazu die Ausführungen des Senats:
„Ist dem Verfahren also so wie hier ein Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet, setzt die Teilnahme am Vergabeverfahren zunächst (nur) die Abgabe eines Teilnahmeantrags voraus; es geht (noch) nicht um die Kalkulation und Abgabe eines Angebots. Erforderlich aber auch ausreichend sind daher sämtliche Angaben, die dem Unternehmen eine belastbare Entscheidung ermöglichen, ob die ausgeschriebenen Leistungen nach Art und Umfang in sein Produktportfolio fallen und es aus unternehmerischer Sicht sinnvoll ist, in den Teilnahmewettbewerb einzutreten um die Chance zu erhalten, zur Abgabe eines Angebots aufgefordert zu werden. Die Angaben in der Bekanntmachung und in anderen mit der Bekanntmachung zugänglich gemachten Unterlagen müssen die hierfür erforderliche Entscheidungsgrundlage schaffen. Die Art und der Umfang der zu beschaffenden Leistung, die Bedingungen der Vergabe und der Verfahrensablauf ist danach so zu beschreiben, dass das Unternehmen entscheiden kann, ob es an dem Auftrag interessiert ist. Um eine solche Entscheidung auf valider Grundlage treffen zu können, sind nicht immer zwingend sämtliche Vergabeunterlagen notwendig, wie sich allein schon daraus ergibt, dass nach alter Rechtslage vor Inkrafttreten der VgV die Vergabeunterlagen im nicht offenen und im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb auch erst nach Durchführung des Teilnahmewettbewerbs an die ausgewählten Teilnehmer übermittelt werden konnten (§ 15 Abs. 11 VOL/A EG, § 12 Abs. 4 Nr. 2 VOB/A EU).“
Zusammengefasst
Ist der Vertragsentwurf für die Entscheidung über die Teilnahme am Vergabeverfahren nicht erforderlich, muss er vom Auftraggeber nicht zum Zeitpunkt der Bekanntmachung bereitgestellt werden, so das OLG Düsseldorf vom 17.10.2018, VII-Verg 26/18.
(Quelle: Vergabeblog.de vom 26/11/2018, Nr. 39043)
